濟寧商標小課堂—假冒注冊商標罪“相同商標”認定規(guī)則完善研究

     “假冒注冊商標罪”位列《刑法》侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪條文之首，案件數(shù)量呈高位態(tài)勢。司法實踐中，假冒注冊商標罪認定中涉及到“相同商標”的認定、“同一種商品”的認定、商標“使用”的界定等方面疑難問題。雖然2004 年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19 號）（下稱《2004 年解釋》）和2011 年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕3 號）（下稱《2011 年意見》）對相關(guān)認定予以解釋，但隨著新一輪《商標法》修訂工作的開展，2020 年6 月，國家知識產(chǎn)權(quán)局出臺《商標侵權(quán)判斷標準》。新形勢下，假冒注冊商標罪的法律適用迫切需要系統(tǒng)化解釋。2020 年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2020〕10 號）（下稱《2020 年解釋》）第一條針對“相同商標”的情形作了最新解釋，在《2004 年解釋》《2011 年意見》的基礎上進行了調(diào)整和補充，強調(diào)既要嚴厲打擊假冒注冊商標行為，又要防止突破“相同商標”的標準，將“近似商標”納入刑法規(guī)制范圍。這一調(diào)整補充，具有非常積極的意義，但對于假冒注冊商標罪的具體適用，仍屬于一份未完成的答卷，值得進一步研究。

       一、假冒注冊商標罪認定司法適用困境——以“均瑤味動力”案為例剖析

      （一）“均瑤味動力”案“相同商標”的認定標準

     “均瑤味動力”案系湖北省宜昌市人民檢察院以宜檢公訴刑訴〔2019〕3 號起訴書，指控被告人陳廣宇犯假冒注冊商標罪。湖北省宜昌市中級人民法院認為，均瑤公司的商標是由“味動力”漢字、“werdery”英文字母、盾形圖形組合而成。該商標圖形分為上下兩部分，上下部分之間呈橫向S 狀相連；上部分約占三分之一，為飄帶狀，“werdery”字母位于上部分；下部分約占三分之二，“味動力”漢字位于下部分。法蘭得福公司生產(chǎn)的“均瑤味動力”乳酸菌飲品使用了“均瑤味動力”商標。在該商標上方加了一相似飄帶（飄帶中印有“腸胃新動力”漢字），下方加了盾形圖案（圖案中印有“發(fā)酵型乳酸菌飲品”漢字），上、中、下三部分之間有一定間隙，其組合成的整體形成了商標性使用。該商標雖然與均瑤公司的商標構(gòu)成近似商標，但在視覺上仍具有較為明顯的差別，尚不構(gòu)成刑法意義上的相同的商標。同理，法蘭得福公司使用的涉案商標與均瑤公司的商標亦不構(gòu)成相同的商標。

       在“均瑤味動力”案中，法院判斷均瑤公司和法蘭得福公司使用的商標是否相同，采用的是基本相同法來進行比較，依據(jù)“視覺上”是否具有明顯差別認定是否相同，并且注重把握刑民界限，嚴格區(qū)分刑法意義上的相同商標和民事侵權(quán)中的近似商標，最后認為二者不構(gòu)成刑法意義上的相同商標。

      （二）“均瑤味動力”案“相同商標”認定反思

       在“均瑤味動力”案中，法院對于“相同商標”的認定有三點值得反思：

       第一，模糊了“商標”與“裝潢”概念。商標與裝潢是有嚴格區(qū)別的�！把b潢”是商品包裝上的裝飾，目的在于說明、美化商品，吸引顧客購買[3]。法院在對比均瑤公司和法蘭得福公司的商標時，對于“商標”的解釋是對圍繞兩公司商標整體包裝裝潢的描述。雖然實踐中有可能因為裝潢具有顯著性而成為商標，但是法院對二者的描述明顯模糊了二者的界限，擴張使用了“整體比對”的認定方法。

       第二，混淆了“商標”與“注冊商標”概念�！吧虡恕卑�括“注冊商標”和“未注冊商標”。《刑法》第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊商標罪的犯罪對象是“注冊商標”，而不包括“未注冊商標”。從法院的描述中看，即使均瑤公司和法蘭得福公司的裝潢圖案整體構(gòu)成“商標性使用”，也僅構(gòu)成“未注冊”的商標性使用。因此，法院對于假冒注冊商標罪的認定，已經(jīng)遠遠超出了對注冊商標本身進行比較。

       第三，忽視了注冊商標拼接組合使用的問題。“均瑤味動力”案中的涉案商標應當是三件，包括均瑤公司的“均瑤”“味動力”商標與法蘭得福公司的“均瑤味動力”商標。法院在比較分析法蘭得福公司的“均瑤味動力”商標是否與均瑤公司的商標構(gòu)成相同時，僅針對均瑤公司的“味動力”商標進行比較，忽視了均瑤公司的“均瑤”商標。法蘭得福公司的“均瑤味動力”商標雖與均瑤公司的“味動力”商標不屬于刑法意義上的“相同商標”，但是否會與均瑤公司的“均瑤”和“味動力”兩個商標的組合構(gòu)成相同呢？法院并未針對該問題予以說明。

       從“均瑤味動力”案來看，在“相同商標”認定過程中，如何確定比對注冊商標的對象、范圍，選擇何種判斷方法和標準，是否考慮注冊商標的拼接組合乃至拆散使用等問題，均是司法實踐中面臨的現(xiàn)實困境，亟需更加細致的法律規(guī)制統(tǒng)一適用標準。

       二、未完成的答卷：現(xiàn)有立法“相同商標”認定規(guī)則存在問題

      （一）保障法和前置法認定規(guī)則不一

       從我國現(xiàn)有立法來看，民事、行政執(zhí)法和刑事領域?qū)Α跋嗤�商標”的含義界定，在認定主體、方法和具體標準上并不完全一致。

       在民事領域，2002 年《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條，將“相同商標”解釋為“被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別”。第十條明確了認定相同的原則首先是以相關(guān)公眾的一般注意力為標準，其次，既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行。

       在行政執(zhí)法領域，《商標侵權(quán)判斷標準》第十三條將“與注冊商標相同的商標”界定為，“涉嫌侵權(quán)的商標與他人注冊商標完全相同，以及雖有不同但視覺效果或者聲音商標的聽覺感知基本無差別、相關(guān)公眾難以分辨的商標。”第十八條明確了判斷的標準和方法，一是以相關(guān)公眾的一般注意力和認知力為標準，二是采用隔離觀察、整體比對和主要部分比對的方法進行認定。另外，第二十二條明確了組合使用注冊商標侵權(quán)的情形。

       在刑事領域，《2004 年解釋》第八條將其界定為，“是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標”，正式確定了采用“完全相同+ 基本相同”的認定標準。

       由此觀之，從當前立法來看，民事領域、行政執(zhí)法領域和刑事領域中對于“相同商標”的認定，在界定上不同：民事領域中的定義強調(diào)“視覺上基本無差別”；行政執(zhí)法領域在此基礎上拓展到了聽覺感知，還強調(diào)“相關(guān)公眾難以分辨”；刑事領域除了“視覺上基本無差別”，還強調(diào)“足以對公眾產(chǎn)生誤導”。三個領域界定的表述雖然較為相似，但細究卻有不同，刑事領域更加強調(diào)造成的后果。

      首先，從定義來看，刑事嚴于民事和行政執(zhí)法領域，雖然符合刑法作為保障法的特征，但是卻造成了“一詞三義”的混亂。

      其次，從認定主體來看，民事領域和行政執(zhí)法領域強調(diào) “相關(guān)公眾”，刑事領域強調(diào)“公眾”�！肮�眾”顯然與“相關(guān)公眾”涵蓋的主體范圍有所差異。

      再次，從認定方法看，民事和行政領域均明確了認定方法，包括隔離觀察、整體比對和主要部分比對等，而刑事領域沒有明確認定方法。

      最后，從具體認定標準列舉來看，行政執(zhí)法領域的最新判斷標準較為全面地體現(xiàn)了商標法修訂的最新成果以及商標侵權(quán)的復雜形勢�！�2020 年解釋》雖然根據(jù)新形勢新情況做了適當調(diào)整，但仍不能適應當前形勢發(fā)展需求。

     （二）刑事領域認定規(guī)則存在局限

     《2020 年解釋》針對“相同商標”的具體認定標準，雖在《2004 年解釋》《2011 年意見》的基礎上進行了完善，但是未能體系化解決當前刑事領域“相同商標”認定的問題。

       第一，“相同商標”的含義界定不能適應當前商標保護需要。《2020 年解釋》并未針對“相同商標”的含義重新予以界定，《2004 年解釋》關(guān)于“相同商標”含義的界定仍然有效。該含義界定構(gòu)成了“相同商標”認定的頂層設計，指導具體商標認定標準。換言之，《2020 年解釋》第一條中針對“相同商標”具體羅列的標準，需要在該含義的整體框架之下展開。但是該界定強調(diào)“視覺上”基本無差別，主要針對傳統(tǒng)的商標形式，而2013 年《商標法》修訂，已經(jīng)將聲音作為商標的構(gòu)成要素納入《商標法》第八條，強調(diào)“視覺上基本無差別”的“相同商標”解釋，該標準已經(jīng)落后于商標前置立法。在該條仍然有效的情況下，無論具體認定標準如何調(diào)整，“相同商標”認定均存在體系化的桎梏。

       第二，“相同商標”認定方法的缺失。無論是民事領域還是行政執(zhí)法領域，均對“相同商標”的認定方法予以規(guī)定，但是刑事領域并未明確“相同商標”的認定方法，以至于在司法實踐中，出現(xiàn)如“均瑤味動力”案將“相同商標”的認定擴大至整個裝潢的比對，超出了“注冊商標”本身的比對的情況。這實乃認定方法缺失所致。

       第三，“相同商標”認定標準涵蓋面不足。在圖形商標、圖形和文字組合商標、聲音商標均為《商標法》第八條確定的商標形式的情況下，以及在《商標侵權(quán)判斷標準》第十四條已經(jīng)對六類典型商標“相同”認定標準逐一列舉的情況下，《2020 年解釋》未能針對圖形商標、圖形和文字組合商標、聲音商標的認定單獨予以列舉，為刑事司法適用留下較大的模糊空間，成為一份未完成的答卷。

       三、“相同商標”認定規(guī)則的完善對策

      （一）重新界定“相同商標”的含義

       《2020 年解釋》完善了“相同商標”具體情形的認定標準，并試圖以刪除兜底條款中“視覺上”三個字的方式將范圍擴大到聲音商標。在沒有重新對“相同商標”含義作出界定的情況下，《2004 年解釋》中對于“相同商標”含義的界定仍然有效。為了適應具體情形認定標準的調(diào)整，應該對“相同商標”予以重新界定，如將其界定為“與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標基本無差別、足以對公眾造成誤導的商標”。

      （二）完善“相同商標”具體情形的認定標準

       1. 拓展文字商標中文字不同排列方式保護

      《2020 年解釋》第一條第（一）項關(guān)于文字商標排列認定的情形是“改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間基本無差別的”，其中對于“文字”排列，局限于“橫豎”排列方式改變。而實踐中除了“橫豎”排列外，文字排列的方式還有很多，這些方式因不屬于本項所稱的“橫豎排列”范圍，不受刑法所保護。由于本項規(guī)定并不限于只要改變排列就會認定相同，還有限定語“與注冊商標之間基本無差別的”，因此，不必將排列方式限定于橫豎向，只要改變排列方式，無論方向如何，達到與注冊商標之間基本無差別程度的，則屬于“相同的商標”。至于排列方式改變過大，取得了新的顯著特征的商標，則可能不屬于相同的商標。

       2. 增加圖形商標和文字圖形組合商標相同認定專門條款

      《2011 年意見》第六條沒有羅列圖形商標和文字圖形組合商標的具體情形，《2020 年解釋》沿續(xù)了之前的做法。但現(xiàn)實中圖形商標和文字圖形組合商標也是常見的商標形式，商標數(shù)量巨大，侵權(quán)犯罪案件較多�！渡虡饲謾�(quán)判斷標準》第十四條對圖形商標和文字圖形組合商標相同判斷有單獨羅列，因此，可以借鑒行政執(zhí)法領域中對于圖形商標和文字圖形組合商標的認定規(guī)則，在未來的司法解釋中，增加有關(guān)圖形商標和文字圖形組合商標相同認定的專門規(guī)定。

       3. 增加聲音商標相同認定專門條款自

     “中國國際廣播電臺廣播節(jié)目開始曲”成為我國首例聲音商標以來，聲音商標申請注冊量激增，聲音商標的保護將是數(shù)字時代的一個重要議題。既然聲音商標作為一種新類型商標已經(jīng)被商標法所涵蓋，隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，這類型商標必將扮演越來越重要的角色。司法解釋應當將聲音商標相同的認定單列一項，這將比包含在兜底條款之中更有針對性和明確性�！渡虡饲謾�(quán)判斷標準》第十四條對聲音商標相同判斷有單獨羅列，因此，可以借鑒其相關(guān)表述，在未來的司法解釋中通過專項規(guī)定予以明確。

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